Hermenêutica Jurídica. Movimento do Direito Livre.

Hermenêutica Jurídica. Movimento do Direito Livre.
Movimento para o Direito Livre.
1. Movimento: não é uma Escola. “Não se trata de um grupo específico pensadores, nem de uma teoria bem precisa” (Margarida Camargo).
2. Revolta contra o formalismo jurídico e a tradição metodológica do século XIX.
3. Para Karl Larenz (Metodologia da Ciência do Direito, 3. ed., p. 78), Oskar von Bülow, em sua obra (Lei e função judicial, Gesetz und Richteramt, 1885), lança as bases precursoras do Movimento do Direito Livre.
Ideia básica: a decisão judicial não é a aplicação de norma já pronta, mas ato de criação do Direito. Interpretação jurídica como ato criativo, constitutivo.
4. Eugen Ehrlich: a luta pela Ciência do Direito, conferência proferida em 1903.
a) Distinção entre Direito e Lei.
b) A aplicação do Direito não se resume à reprodução da vontade do legislador manifestada no texto legal;
c) O conhecimento das fontes do Direito depende do exame das transformações das instituições jurídica. Exemplo: propriedade, contrato, família, Estado. Fundamentos da sociologia jurídica.
d) Há, portanto, relevância dos fatos sociais e dos valores morais na interpretação jurídica;
e) Direito vivo v. Direito vigente.
5. Hermann Kantorowicz:
a) Obra: A luta pela Ciência do Direito (Der Kampf um die Rechtswissenschat), 1906.
b) A insuficiência do Direito estatal;
c) Além do Direito estatal, há o Direito livre;
d) O Direito livre é formado pela opinião jurídica das pessoas, pelas sentenças e pela Ciência do Direito.
e) A justiça deve prevalecer sobre a lei.
6. Comparação entre Eugen Ehrlich e Hermann Kantorowicz: moderação e radicalismo.
a) De acordo com o Prof. Glauco Barreira Magalhães Filho, em seu Curso de Hermenêutica Jurídica, Ehrlich representa a corrente moderada e Kantorowicz, a radical.
b) No primeiro caso, a liberdade judicial atuaria na omissão legal, na lacuna;
c) Já para a Kantorowicz, o compromisso do juiz deve ser com a justiça, sendo a lei omissa ou não.
7. Avaliação crítica:
a) Aspecto positivo: crítica ao legalismo e ao formalismo metodológico;
b) Aspecto negativo: defesa do voluntarismo judicial, da jurisprudência sentimental, especialmente na versão radical de Kantorowicz.
8. Noção final: a aplicação justa do Direito, em um Estado Democrático de Direito, prescinde do voluntarismo e do decisionismo.