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아니면 주체의 당사자능력이 없더라도 다른 요건(어제 결정에서는 검사들의 헌법적 권리가 침해되지 않았다는 이유로 적법요건을 갖추지 못하여서 각하된다는 판단)에서 각하를 할 수 있다면 구지 주체의 하자를 언급하지 않아도 상관이 없는건가요?

질문 감사드립니다. 먼저 검사의 경우는 헌법에 의해 설치된 기관으로 본 것이고, 당사자 적격을 인정한 사례입니다. 다만 검사의 수사권은 헌법에 의한 권한이 아니고 법률에 따른 권한이며, 법률을 제정할 권한을 가진 국회의 권한에 의해 '형성'될 지언정, 침해될 수는 없다는 것이 법정의견(공식의견)입니다. 법무부 장관의 경우에는 당사자 적격이 없어 각하된 것이고, 검사의 경우에는 권한침해 가능성이 없어 각하되었네요.

​@@pass_study답변 감사합니다 몇가지 의문이 풀리지 않아 더 드려도 괜찮을까요??! 1. 웹검색해서 나온 국가기록원의 "헌법기관"설명에 의하면 (헌법기관과 법률기관의 가장 큰 차이점은 헌법에 조직에 대한 규정을 해놓았는지 아니면 법률에 규정을 해놓았는지 하는 차이이다. 국가기록원 사이트, 헌법, 정창화 단국대 행정학과 교수)라고 하여 검사에 대한 설명이 없습니다. 또한 나무위키 권한쟁의심판 문서에 의하면 (그렇게 막 신뢰할 수는 없는 사이트지만서도, (검사의 경우 헌법 제12조 제3항에 영장 신청(청구)권자로 규정되어 있어 헌법기관으로 보는 견해도 있으나, 검사의 영장 청구권 외에 검사의 자격과 임명 절차 등에 대해서는 헌법이 정하고 있지 않기 때문에 보통은 검사를 헌법기관이라고 부르지는 않는다. 비슷하게 헌법 제89조에서 그 임명을 국무회의 심의 대상으로 하여 등장하는 검찰총장, 합동참모의장, 각 군 참모총장 또한 마찬가지.)라고 설명하고 있습니다.) 에서도 검사는 헌법기관이 아니라고 하는 등 설명이 다수 존재해서 저는 이를 보고 헌법기관이 아니라고 생각하였는데, 이번에 검사를 인정하였다는건 조금 이해가 잘 안갑니다. 21년에 현 대통령이 검찰총장 시절 제기한 권한쟁의심판 결정에 등장한 소수의견 중 (재판관 이선애) 이런 부분이 있었습니다. 마. 법무부장관과 검찰총장의 헌법상 지위 (1) 법무부장관과 검찰총장의 직무상 관계 법무부장관이 검찰총장을 직무상 감독하고 그 징계절차에 관여하게 되는 것은 헌법 제94조의 ‘행정각부의 장’으로서 그 소관사무를 행하여 대통령을 보좌하는 기능에 해당한다. 검찰에 관한 사무가 법무부의 소관인 것은 헌법 제96조에서 "행정각부의 설치ㆍ조직과 직무범위는 법률로 정한다."라고 규정한 바에 따른 정부조직법과 검찰청법에 근거를 둔다. 한편, 검찰총장은 헌법 제89조 제16호에 의하여 그 ‘임명’에 ‘국무회의의 심의’를 거치도록 규정되어 있는 ‘행정부에 소속된 헌법기관’이며, 검찰청법에 근거를 둔 준사법기관으로서 범죄수사와 공소의 제기 및 유지 등 검사가 행하는 검찰사무를 총괄하고 검찰청의 공무원을 지휘ㆍ감독하는 것을 그 직무로 한다. 라고 하고 있습니다. (소수의견란에 써있긴 한데, 다수의견의 이유 부분에 당사자적격은 아예 판단이 없어 재판관들 사이의 일반적인 인식인 것 같은데, 제가 맞게 판단한 건지는 잘 모르겠습니다.) 일반적인 인식이 라고 생각하는게 맞다면, 헌법 86조 제16호에 판례에서 언급한대로 그대로 임명에 대하여 규정하고 있고, 따옴표까지 한 것으로 보아 헌재는 헌법기관으로 보는 것에 대해 임명 규정의 존재가 헌법기관을 판단하는데 중요함을 명확히 인식하고 있다고 보여지는데, 헌법에서 검사에 대한 규정은 제12조 3항과 제16조에서 영장청구권에 한하여만 규정하고 있고 영장청구권을 제외한 직무의 범위는 검찰청법 제4조에서, 임명은 제34조에서 규정하고 있지 않습니까? 그렇다면 헌법기관이 아니라 법률에 의하여 설치된 국가기관으로 보아야 하는 것이 아닌가요..?위 내용에 따르면 검사가 헌법기관이 되는 것이 이상하게 느껴져서요.. 일단 아무래도 헌재가 저보다는 더 논리적일테니 아마 틀렸으리라고 생각하는데 제가 어디서 오해하고 있는지 모르겠습니다.

@@econandpower 질문 감사합니다. 헌법 기관, 헌법에 의해 설치된 기관 등 용어가 혼동되어 사용되는 바람에 문제가 복잡해지는 느낌이에요. 사실 헌법기관이라는 용어 자체가 법적 용어가 아니라 법해석학적 용어입니다. 법칙처럼 확고하게 정해져 있지 않다는 말이지요. 학자에 따라 판례에 따라 해석의 여지가 많은 용어들입니다. 누군가는 헌법에 규정된 대통령, 정부, 국회, 대법원과 같은 기관만 헌법상 최고 기관이라고 부르기도 하고, 누군가는 헌법에 조직근거가 명확하게 나와 있는 감사원이나 중앙선거관리위원회와 같은 기관까지 헌법기관이라고 하며, 누군가는 헌법에 간접적인 언급만 있어도 헌법기관이라고 부를 수 있는 상황인 것이지요. 그런데 적어도 이번 사건에서는 헌법기관이냐 아니냐는 용어 다툼은 핵심이 아닌 것으로 보입니다. 이번 사건은 권한쟁의심판이고요, 권한쟁의심판은 헌법상 설치 근거가 명시된 기관만 할 수 있게 되어 있지 않아요. (1) 헌법에 의하여 설치되고 (2) 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받고, (3) 기관 사이 권한쟁의를 해결할 수 있는 적당한 기관이나 방법이 마땅하지 않다면 당사자 적격을 인정하고 있습니다. 그래서 예전 사례를 보면 국회 위원회, 상임위원장, 심지어 원내교섭단체까지도 권한쟁의심판의 당사자 적격을 인정한 사례가 있었습니다. 요컨대 검사가 영장신청권과 같은 헌법적 설치 근거가 일부 있고(1), 헌법과 검찰청법 등에 의해 권한이 부여 되어 있으며(2), 검사와 국회 사이 권한다툼을 해결할 방법이 마땅하지 않아(3) 당사자 적격을 인정했다고 봐야 하겠습니다. 도움이 되시길 바랍니다. 그런데 전공자가 아닌데도 관심과 실력이 대단하십니다. 이참에 저도 새삼스럽게 생각해 볼 기회가 생겼습니다. 감사합니다^^

@@pass_study 감사합니다! 읽어보니 궁금한 부분이 풀렸습니다..!

댓글 감사드립니다. ssh_kr님의 도전을 응원하겠습니다!!

감사합니다^^